Det er vanskelig å gi en kort og presis definisjon av begrepet "menneskerettigheter". I folkeretten brukes begrepet om de rettigheter og friheter som individet har overfor staten og som følger av internasjonale konvensjoner eller sedvanerett. Begrepet uttrykker visse forventninger til forholdet mellom stat og individ.
Menneskerettighetene er i sitt utgangspunkt universelle og tilkommer derfor alle individer uavhengig av nasjonalitet, rase, kjønn eller alder. Dette innebærer at alle menneskerettigheter også tilkommer barn, selv om en konvensjon ikke er skrevet med barns rettigheter for øyet.
Flyktningkonvensjonen og andre konvensjoner gir utsatte grupper rett til beskyttelse og vern. På oppdrag fra FN arbeider blant annet menneskerettighetskomiteen, torturkomiteen, komiteen for eliminering av rasediskriminering, komiteen for eliminering av kvinnediskriminering og komiteen for økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Alle disse mottar rapporter fra statene, og behandlingen i komiteene munner ut i sluttrapporter hvor det kan gis kritikk og anbefalinger. Noen komiteer behandler også klager i enkeltsaker fra individer eller andre stater, og to komiteer (torturkomiteen og komiteen for eliminering av kvinnediskriminering) foretar av eget tiltak konkrete undersøkelser i de enkelte land.
I tillegg finnes Barnekonvensjonen og andre internasjonale avtaler som gir barn særskilte rettigheter. Barnekonvensjonen omfatter alle barn som oppholder seg her i landet, både norske og utenlandske. Konvensjonen bygger på prinsippet om barnets beste og er utledet av tanken om at barn er mer sårbare enn voksne, og at de derfor trenger særskilt vern og omsorg. I tillegg slås det fast at barn har selvstendige rettigheter innenfor folkeretten, og at et barneperspektiv skal gjennomsyre alle beslutninger som fattes og som har betydning for barn.
For utlendingsmyndighetene er det av sentral betydning å ha god kompetanse på barns rettigheter, både når det gjelder å forstå de generelle rettighetene opp mot barns situasjon og når det gjelder de rettigheter som følger spesielt av å være barn.
BARNEKONVENSJONEN
Barnekonvensjonen av 1989 tar sikte på barns særlige stilling og behov. Den er rettslig bindende for de stater som ratifiserer den. Norge ratifiserte konvensjonen i 1991. Konvensjonen er ratifisert av alle verdens stater, utenom Somalia og USA. En av grunnene til at man kunne oppnå enstemmighet i FNs generalforsamling om vedtakelse av konvensjonen, er muligheten til å reservere seg. Flere land har benyttet seg av denne muligheten. Norge har ingen reservasjoner i forhold til Barnekonvensjonen.
Generelle prinsipper
Det er fire artikler i konvensjonen som er generelle prinsipper for hele konvensjonen. Det er artikkel 2 om ikke-diskriminering, artikkel 3 nr 1 om barnets beste, artikkel 6 om barnets rett til liv og utvikling, og artikkel 12 om barnets rett til å bli hørt. Disse prinsippene vil få betydning ved tolkningen av de fleste andre artiklene i konvensjonen. Barnets beste-prinsippet er et tolkningsprinsipp av sentral betydning for hele konvensjonen, og har også blitt lagt til grunn av Europarådets menneskerettighetsdomstol (EMD) i flere avgjørelser.
Tilsyn med og gjennomføring av konvensjonsrettighetene.
Det er ingen individuell klageordning knyttet til FNs barnekonvensjon. Tilsynet med konvensjonen er basert på at statene har rapporteringsplikt til FN. Konvensjonen har et overvåkingsorgan; FNs komité for barns rettigheter. På grunnlag av rapporter fra statene og påfølgende sesjoner og diskusjoner utarbeider barnekomiteen en rapport med komiteens bekymringer og anbefalinger til den enkelte stat. Disse anbefalingene er ikke juridisk bindende. I hvilken grad statene etterlever konvensjonen avhenger i ytterste konsekvens av den enkelte stats evne og vilje.
For det enkelte individ, og det enkelte barn, vil ofte rettighetene slik de følger av EMK kunne ha stor betydning fordi de kan få prøvet sin sak for Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) dersom de krenkes av land som har tiltrådt konvensjonen. I enkelte spørsmål kan det oppstå et samspill mellom EMK, med sin individklagerett og sterkere gjennomslagskraft, og Barnekonvensjonen med sine mange artikler som spesielt fokuserer på barn. EMK artikkel 8 om retten til et privat- og familieliv, gir anvisning på at det skal foretas en «nødvendighets- og proporsjonalitetsvurdering». Når det behandles saker som gjelder barn innenfor området til EMK artikkel 8, bør barnets beste-prinsippet, slik det framgår av Barnekonvensjonen, inngå som et moment i denne vurderingen. På den måten kan barn få oppfylt sine rettigheter i praksis.
Ved tolking av barnekonvensjonen er det den naturlige forståelse av ordlyden som er utgangspunktet. Ettersom flere av konvensjonens artikler er vage og lite presise, samt mangel på en domstol eller klageorgan som kan tolke ordlyden, hersker det usikkerhet om innholdet i flere artikler. For nasjonale domstoler kan tolkning av barnekonvensjonen medføre utfordringer. Man har ikke særlig hjelp av forarbeider. I henhold til Wienkonvensjonen skal en konvensjon tolkes i sammenheng med konvensjonens gjenstand og formål, og den skal tolkes som et hele. Dette innebærer for eksempel at prinsippet om barnets beste skal benyttes også der man tolker artikkel 22 som omhandler vern av asylsøker- og flyktningbarn. Videre utgir FNs barnekomité ”general comments” angående artikler eller temaer av særlig betydning. Disse er ikke juridisk bindende, men kan være retningsgivende og veiledende for tolkningen. I høyesteretts dom Rt.2009 s.1261 går høyesterett grundig inn i vurderingen av hvordan en komitéuttalelse skal tolkes og vektlegges.
Barnekonvensjonens stilling i Norge
I 2003 ble barnekonvensjonen med tileggsprotokoller tatt direkte inn i norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 nr 4. Det ble også gjort endringer i en rekke andre lover for å synliggjøre og styrke barns rettigheter. På utlendingsrettsfeltet har Barnekonvensjonen vært inkorporert som norsk rett helt siden Norge ratifiserte den i 1991. I utlendingsloven § 3, som er en videreføring av tidligere lovs § 4, heter det at «Loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av ...». Barnekonvensjonen var således gjeldende på utlendingsfeltet i mange år før den ble generelt inkorporert i norsk rett.
Angående Barnekonvensjonens gjennomslagskraft i norsk rett fremgår det i Ot.prp. nr. 75 (2006-07) at;
”Departementet er enig med utvalget i at det ikke er hensiktsmessig med en generell henvisning til barnekonvensjonen i en egen paragraf. Det vises til at barnekonvensjonen allerede er gjort til norsk lov med forrang foran annen lovgivning gjennom menneskerettsloven, og at man også viderefører den generelle bestemmelsen i gjeldende lov § 4 om betydningen av folkerettslige regler som gir individet styrkede rettigheter.
Departementet foreslår derimot særskilte bestemmelser for å styrke og sikre barns rettsposisjon flere steder i loven. Gjennom departementets merknader i proposisjonen er det også flere steder gitt føringer som skal ivareta hensynet til barnets beste mv. i praksis.”
I Norge er barnekonvensjonen på de fleste områder godt dekket i mer presise nasjonale rettsregler. De interne rettsreglene vil da bli anvendt av domstolene. Tolkningstvil kan oppstå der det anføres at konvensjonen går lenger en den enkelte lov, slik at denne skal gis forrang. Dette er særlig aktuelt i forbindelse med tolkning av hensynet til barnets beste i utlendingssaker.
BARNEKONVENSJONENS ARTIKKEL 3 -- BARNETS BESTE
Hensynet til barnets beste er, sammen med ikke-diskrimineringsprinsippet, prinsippet om barns rett til liv og utvikling og prinsippet om at barn skal høres, ett av hovedprinsippene barnekonvensjonen hviler på.
Bestemmelsen er formulert som en prinsipperklæring. Den gir ikke nærmere retningslinjer for hva som skal anses som barnets beste. Hva som skal anses som barnets beste, må derfor avgjøres konkret i den enkelte sak etter en helhetsvurdering.
Det generelle utgangspunktet på utlendingsrettens område er at barnekonvensjonen gjennom utlendingsloven § 3 har fått status som intern norsk rett, med forrang ved motstrid. Dette gjelder også for prinsippet om barnets beste.
Barnets beste- prinsippet fremstår både som en angivelse av et sentralt formål med barnekonvensjonen, og som angivelse av et tungtveiende vurderingstema og tolkningselement. Det gir angivelse på at det i juridisk og administrative spørsmål som berører barn, må foretas en vurdering der hensynet til barnets beste skal være et sentralt vurderingstema. Det kan videre forstås slik at dersom ikke hensynet til barnets beste er vurdert, har konvensjonsstaten brutt forpliktelsene etter barnekonvensjonen.
Den originale engelske konvensjonsteksten fikk formuleringen ”a primary consideration” istedenfor ”the primary consideration”. Det fremgår av forarbeidene til konvensjonen at artikkelen ”a” ble bevisst valgt fremfor ”the”. Videre viser ordet ”primary” at også andre hensyn kan være relevante. Ordvalget er et uttrykk for en erkjennelse av at det finnes situasjoner hvor konkurrerende rettslige interesser eller samfunnsinteresser har like stor berettigelse, eller endog større berettigelse, enn barnets interesser. Det at barnets interesser skal være et viktig hensyn, utelukker derfor ikke at et eller flere mothensyn kan være både relevante og avgjørende. Bestemmelsen utgjør derfor ingen garanti for at barnets beste alltid vil være avgjørende for utfallet i beslutninger som gjelder barnet.
På utlendingsrettens område innebærer dette at det er legitimt bl.a. å legge vekt på såkalte innvandringsregulerende hensyn; herunder hensynet til innvandringskontroll. Dette ble slått fast allerede i en kjennelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg i 1993. Her uttalte Høyesterett at det var ”klart at lagmannsretten ikke har feiltolket barnekonvensjonen artikkel 3 når den har lagt til grunn at myndighetene ikke er avskåret fra å legge vekt på andre momenter enn hensynet til barnets beste”. Det er vist til Høyesteretts syn i en rekke høyesterettsdommer på feltet, bl.a. Rt.2005 s.229, Rt.2009 s.1261 og Rt.2009 s.1374.
Både Høyesterett og underliggende rettsinstanser har påpekt at barnekonvensjonen krever en forholdsmessighetsvurdering hvor barnets beste må inngå.
VURDERING AV "BARNETS BESTE" I UTLENDINGSSAKER
Hensynet til barnets beste angis i barnekonvensjonen artikkel 3 (1) som et sentralt vurderingstema ved alle avgjørelser som berører barn.
Når man skal vurdere betydningen av ”barnets beste” i konkret enkeltsaker, må det først tas stilling til hva som er å anse som barnets beste, før dette hensynet veies inn i vurderingen. Hva som er barnets beste, kan ofte i seg selv være et vanskelig spørsmål, og det er ikke sikkert at svaret er opphold i Norge.
Det er nødvendigvis ikke slik at det å få tillatelse i Norge i alle tilfeller er til ”barnets beste”. Hvis et mindreårig barn søker asyl i Norge, men ikke har noe beskyttelsesbehov, og foreldrenes tilholdssted er kjent, er det for eksempel like gjerne barnets beste at det får returnere til sine foreldre og sitt vante miljø i opprinnelseslandet – selv om den materielle levestandarden i Norge kanskje er bedre. Hvis en familie får avslag på asyl kan det like gjerne være til barnets beste at familien forholder seg myndighetenes vedtak og returnerer samlet til hjemlandet, som å bli værende i Norge – selv om det siste fremstår som ønsket der og da.
Flyktning og beskyttelse mot hjemsendelse
En nødvendig følge av barnekonvensjonen er at barnet må ses som en person med egne rettigheter, og dette må også få betydning for hvilket oppholdsgrunnlag som velges. Barnets eget asylgrunnlag og beskyttelsesbehov må vurderes, og barnets opplevelser må tas i betraktning. Det kan være spørsmål om barnet er utsatt for forfølgelse som spesielt rammer barn, for eksempel fare for kjønnslemlestelse. Videre kan det være tale om beskyttelsesgrunnlag som også kan ramme voksne, men hvor terskelen er lavere for barn, for eksempel tvangsrekruttering til krigstjeneste, jf. art. 38, eller tortur eller annen grusom, umenneskelig eller annen nedverdigende behandling som er forbudt etter art. 37.
I ny utlendingsloven av 2008 er det lovfestet at det skal tas hensyn til om søkeren er barn, jf. § 28 tredje ledd. I Ot.prp.nr.75 (2006-2007) uttales det at;
”Behovet for et barneperspektiv i flyktningretten er særlig aktuelt i forhold til bevisvurderingen og i forhold til hvilke faresituasjoner som kan gi grunnlag for beskyttelse. Barn har ikke de samme forutsetninger for å underbygge at de har et behov for beskyttelse som voksne, eller å formidle individuelle forhold av betydning. I mange situasjoner er også barn langt mer sårbare enn voksne, og selv om retursituasjonen er trygg for voksne, kan barn stå i fare for å bli ofre for overgrep dersom de må returnere uten å være sikret beskyttelse fra voksne. I visse situasjoner kan det også være grunnlag for å operere med en lavere terskel for å konstantere ”velbegrunnet frykt for forfølgelse” i forhold til barn”.
Sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket
Hvis barnet ikke anses som flyktning eller har rett til beskyttelse mot hjemsendelse, er det spørsmål om det bør innvilges opphold på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 om sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. I bestemmelsens tredje ledd presiseres det at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn og at barn kan gis oppholdstillatelse i slike saker selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt gitt tillatelse til en voksen. Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn, skal barns tilknytning til riket tillegges vekt, jf. utlendingsforskriftens § 8-5. Når argumentene for opphold er barnets tilknytning eller tilhørighet til Norge, må det foretas en nærmere vurdering av hvor sterk tilknytingen er.
Når det gjelder enslig mindreårige asylsøkere bygger utlendingsloven på at det skal foretas en totalvurdering også i slike saker, men slik at det at utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur, skal vektlegges særskilt, jf. lovens § 38 annet ledd bokstav a.
FNs barnekomite har kommet med en generell kommentar om enslige barn utenfor hjemlandet, General Comment No.6 (2005) Treatment of unaccomanied and separated children outside their country of orgin. Det kan vises til Rt.2009 s.1261, hvor det rettslige spørsmålet var særlig betydningen av denne uttalelsen fra barnekomiteen om vektleggingen av barnets beste i slike saker.
Utvisning
Barnekonvensjonen er ikke til hinder for at det fattes vedtak om utvisning som medfører en splittelse av familielivet. Barnets beste er imidlertid et viktig hensyn ved vurderingen, se blant annet Rt.2009 s.534 pkt 57 flg., hvor Høyesterett tar utgangspunkt i at ”hensynet til barna skal tillegges betydelig vekt”. I utlendingsloven § 70 fremgår det uttrykkelig at prinsippet om barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker om utvisning. Henvisningen er tatt inn i lovteksten for å sikre særskilt bevissthet omkring dette. Dette innebærer ingen endring i forhold til tidligere rettstilstand. Hensynet til barnets beste vil imidlertid ikke være til hinder for at andre hensyn kan få avgjørende betydning i en konkret sak.
Alvorligheten i utlendingens straffbare forhold må veies opp mot forhold som kan tale mot utvisning, herunder hensynet til eventuelle barn som blir berørt. Dersom utlendingen for eksempel har gjort seg skyldig i grov narkotikakriminalitet eller grove voldshandlinger, kan dette bli avgjørende for spørsmålet om vedkommende skal utvises eller ikke, selv om hensynet til barnets beste taler imot utvisning. Tilsvarende kan det også ende med utvisning av forelder som har gjort seg skyldig i grove eller gjentatte brudd på utlendingsloven. Det vil også forekomme at varig utvisning anses uforholdsmessig, men at tidsbegrenset utvisning ikke er uforholdsmessig etter konkrete vurderinger av forholdets alvor opp mot utlendingens tilknytning til Norge, hensynet til barn mv. Videre må det vurderes om det er risiko for at barn blir utnyttet i utvisningssammenheng. Det kan for eksempel forekomme saker hvor en forelder som stort sett har vært fraværende hittil i barnets oppvekst, ved truende oppførsel mot barnet og/eller den andre forelderen, sikrer seg familiens støtte i at han eller hun har tett og god kontakt med barnet. Vedtak om utvisning i slike saker vil sjeldent fremstå som uforholdsmessig med hensyn til vurderingen av barnets beste.
Familiegjenforening
Hensynet til barns behov for å bo sammen med foreldrene, er et sentralt tema i forhold til reglene om familiegjenforening. Barnekonvensjonen artikkel 10 nr. 1 fastsetter at søknader fra et barn eller dets foreldre om å reise inn i eller ut av en parts land når formålet er familiegjenforening, skal behandles av partene på en positiv, human og rask måte. I artikkel 10 nr. 2 er det fastsatt at barn skal ha rett til å opprettholde personlige forbindelser og direkte kontakt med begge foreldre dersom foreldrene bor i forskjellige land. Bestemmelsene gir ingen rett til oppholdstillatelse i saker om familiegjenforening,
Utlendingsloven av 2008 som trådte i kraft 1.1.2010 medfører oppmykinger i adgangen til familiegjenforening som vil utvide barns rett til å bo sammen med eller å ha samvær med begge foreldre. Det er innført et utvidet flyktningbegrep, og dette vil medføre at flere får flyktningstatus og derved unntak fra underholdskravet ved familiegjenforening. Videre er det endrede vilkår for rett til familiegjenforening for samværsforeldre, jf. lovens §§ 44 og 45. Det er lovfestet en rett til familiegjenforening for samboere som har barn sammen selv om samboerforholdet ikke har vart i to år eller mer, jf. utlendingsloven § 41. Videre er det innført en bestemmelse om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn når man vurderer om det skal gis adgang til familiegjenforening også utenfor de tilfeller hvor en rett til slik gjenforening er nedfelt i loven, jf. § 49. Flyktningbarn har rett til å bli gjenforent med sine foreldre i Norge, jf. § 43. Det vises til barnekonvensjonen artikkel 22 om at barn skal bli hjulpet til gjenforening med foresatte eller andre familiemedlemmer.
HØRING AV BARN
Etter barnekonvensjonens artikkel 12 skal barn høres i forhold som vedrører dem fra de er i stand til å danne seg egne synspunkter. Det er ingen nedre aldersgrense i artikkel 12. Hvis nasjonale lover inneholder en aldersgrense for høring av barn, må den være kombinert med en regel som sikrer at også barn under denne alderen blir hørt i tråd med konvensjonen. Norsk lov er i samsvar med dette, jf. utlendingsforskriftens § 17-3. Det presiseres videre at barnets synspunkter skal tillegges vekt i samsvar med dets alder og modenhet.
REKKEVIDDEN AV BARNEKONVENSJONEN -- ARTIKKEL 2
I barnekonvensjonen artikkel 2 heter det at statene skal respektere og sikre konvensjonens rettigheter for hvert barn innenfor statens jurisdiksjon, og sikringsplikten skal utøves uten diskriminering av noe slag.
Det kan reises spørsmål om hvorvidt norske myndigheter skal anses forpliktet til å sikre et barns rettigheter etter barnekonvensjonen gjennom tillatelse til innreise og opphold i Norge – for eksempel hvis det henvises til at barns levevilkår i det landet det oppholder seg i er så dårlig at det må anses som et brudd på konvensjonen.
Forholdene barnet lever under i hjemlandet, vil først og fremst være et anliggende og et ansvar for hjemstaten. I den grad hjemstaten har ratifisert barnekonvensjonen, vil den være ansvarlig for forpliktelsene etter denne. Det er lagt til grunn – også når det gjelder de økonomiske, sosiale og kulturelle rettighetene – at stater ikke kan frasi seg ansvar for forpliktelsene alene på grunn av økonomiske forhold eller manglende ressurser. Barnet vil således ikke være i et vakuum menneskerettslig sett. Fattigdom, sult og nød er svært utbredt i store deler av verden, og det har ikke på noe tidspunkt vært konvensjonspraksis at slike forhold i seg selv tilsier at en stat er forpliktet til å motta en annen stats borger.
Barnets levevilkår i hjemlandet er heller ikke en direkte og umiddelbar følge av et avslag på søknad om oppholdstillatelse i Norge. Barnets beste vil dessuten ikke være det eneste hensynet av betydning i den enkelte sak. Dette hindrer imidlertid ikke UNE i å kunne ta hensyn til barnets beste inn i konkrete vurderinger også når barn befinner seg i utlandet, og dette gjøres også i en viss utstrekning.
Avslag på søknader for personer som allerede oppholder seg i Norge, kan innebære at de må forlate landet og reise tilbake til hjemlandet, hvor deres rettigheter etter for eksempel barnekonvensjonen eller EMK kanskje ikke er sikret i samme utstrekning eller på samme nivå. Det kan også hende at hjemstaten bryter med menneskerettighetene på ulike områder. På denne bakgrunn hevdes det fra tid til annen at en familie eller et barn har rett til videre opphold i Norge som følge av barnekonvensjonen eller andre menneskerettighetskonvensjoner.
Det er imidlertid alminnelig anerkjent innen folkeretten at det tillegger statenes suverenitet å regulere innreise til og opphold i riket for individer som ikke er borgere av landet. På den andre siden vil det være slik at folkerettslige forpliktelser kan begrense den nasjonale lovgivningen og anvendelsen av den på utlendingsrettsområdet, og dette kan få betydning for hvor restriktive statene kan være når det gjelder innvandringsregulering. Men det kan ikke av konvensjonsforpliktelser utledes noen rett – verken for barn eller voksen – til å få bli i et annet land utelukkende fordi det antas å ville gi dem en bedre fremtid.
AVSLUTNING
Hensynet til barn påberopes ofte i sakene, uavhengig av sakstype. Gjennomgående synes det å være stor grad av bevissthet om barn og barns behov i saksbehandlingen, men i en viss utstrekning kan hensynet til barn kanskje synliggjøres mer enn det hittil har vært gjort – selv om det er skjedd en klar endring og forbedring de siste årene. Barnekonvensjonen må ses i lys av de øvrige menneskerettighetsforpliktelser Norge har påtatt seg, og praksis fra konvensjonsorganene på individklagenivå både innenfor EMD- og FN- systemet kan være viktige veiledere også når det gjelder rekkevidden av barnekonvensjonen. Barnets beste- prinsippet er et viktig og relevant hensyn også på utlendingsfeltet. At hensynet til barn ivaretas og vurderes, og at utlendingsmyndighetenes praksis ligger trygt innenfor rammene av barnekonvensjonen, er imidlertid stadfestet av en rikholdig rettspraksis på området innenfor de fleste sakstyper hvor hensynet til barn påberopes.
Sist oppdatert 22.07.10
Hentet hos Utlendingsnemda (UNE)
